0190-18113 AMAT震撼 年初新品
因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認(rèn)在美國存在“像法律人那樣思考”（ThinkingLikeALawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學(xué)院教學(xué)中實(shí)存在著的這項(xiàng)要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”只是為了“希望他們（年新生）盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的些基本技能”。姑且不論蘇力對(duì)美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”作這樣理解的準(zhǔn)性，難道“分析推理的些基本技能”不正是法律方法嗎，不正是包含著對(duì)學(xué)生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎，按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”，從他說的這仍然必要，無可替代“這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達(dá)成共識(shí)的前提。這里，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)蘇力的個(gè)形式邏輯錯(cuò)誤：方面承認(rèn)法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓(xùn)練，另方面又否定法律人思維的存在。有專業(yè)方法而無專業(yè)思維的法律人，正如”正方形的圓“，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎，我們見過哪個(gè)職業(yè)化的法官運(yùn)用法律方法進(jìn)行思考時(shí)，是用手和腳來思考的嗎，我們不能因?yàn)閼{現(xiàn)有的科學(xué)手段看不清楚人類思維活動(dòng)，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認(rèn)為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實(shí)只是行為。〔〕如果說法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維”只是行為“的話，難道〔〕蘇力方面說”我們并不能經(jīng)驗(yàn)地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學(xué)層面如何活動(dòng)“，方面又說”我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現(xiàn)出的某些特點(diǎn)或格局“摘自朱文第九部分）。既然我們明知自己不是人腦思維專家或認(rèn)知科學(xué)家，那我們就應(yīng)該尊重那些我們所不了解的事物，不應(yīng)該把我們看不到或不了解的事物當(dāng)作不存在，或說成別的東西?！∵@些方法、技術(shù)、技能是法律人的手工操作技術(shù)，法律人存在手工操作技術(shù)嗎，勉強(qiáng)地說，這個(gè)可以有，比如法官如何通知訴訟參加人、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執(zhí)行庭的法官如何執(zhí)行等?？墒沁@些是法官職業(yè)活動(dòng)的真正和本質(zhì)的表現(xiàn)嗎，顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢，丨余下的“行為”相對(duì)于法官思維，幾乎是可以忽略不計(jì)的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應(yīng)當(dāng)只是通過大腦進(jìn)行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”
包括了起訴、監(jiān)督等。起訴是為了移交給法官進(jìn)行思維判斷，監(jiān)督也包括了對(duì)法官思維判斷的監(jiān)督。律師的“行為”包括辯護(hù)、代理，包括對(duì)法官思維的督促，從當(dāng)事人角度以專業(yè)思維促成法官準(zhǔn)思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護(hù)和代理的工作，所以法律人的思維構(gòu)成其所有活動(dòng)的主體部分。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點(diǎn)是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業(yè)'常用’經(jīng)由學(xué)問養(yǎng)成的專業(yè)'learnedprofession）〔幻法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補(bǔ)、不定條款的特殊適用等法教義學(xué)方法和法律推理方法。而思維方式是種長期運(yùn)用特定的職業(yè)方法而形成的思維習(xí)慣和思維模式。法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。
蘇力承認(rèn)專業(yè)技能和法律方法，但不承認(rèn)法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。
讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關(guān)系列舉全面的“文本解釋、教義學(xué)、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練”究竟是哪些東西，文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對(duì)法律解釋的不規(guī)范的稱呼。法教義學(xué)通常是指歐陸法中源自意大利概念法學(xué)或注釋法學(xué)而發(fā)展起來的關(guān)于規(guī)范科學(xué)的法律方法論?！皳缸盅邸憋@然是民間俗話，說好聽點(diǎn)是指法律人嚴(yán)謹(jǐn)對(duì)待法律條文，說難聽點(diǎn)是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖?！胺赏评怼憋@然是正規(guī)法律方法中的推理“，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的。可見，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在，只能說明，蘇力并不關(guān)注或沒有認(rèn)真對(duì)待過法律方法，還夾雜著對(duì)法律方法的莫名的偏見。
蘇力方面承認(rèn)存在法律方法和技能，另方面又不承認(rèn)“法律人的思維”。他是怎么考慮這個(gè)問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在，其實(shí)他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了――“有人想建立法律人的共同體……這根本就是個(gè)不可能完成的任務(wù)”
?。ㄕ灾煳牡谌糠郑?。進(jìn)而言之，蘇力是不是想說“法治，哼，這根本就是個(gè)不可能完成的任務(wù)”，的，我們?nèi)祟惗紩?huì)畏懼困難，可是人類從來沒有停止過對(duì)困難的克服。如果因?yàn)槭虑橛欣щy，而放棄追求，轉(zhuǎn)而針對(duì)困難來否定切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏〔3〕筆者在十多年前發(fā)表的相關(guān)文章中用的是“法律家的思維方式”旨在說明法律人或法律家存在種不同于其他行業(yè)（與職業(yè)）的職業(yè)思維方式，之所以不用“法律方法”也是因?yàn)榭紤]到這點(diǎn)（參見孫笑俠，見前注〔〕）。
學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)?shù)?。中國文人歷來有“鐵肩擔(dān)道義，妙手著文章”的神。在當(dāng)下社會(huì)，個(gè)學(xué)者是否依然要承擔(dān)啟迪民智、引領(lǐng)社會(huì)的責(zé)任，如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實(shí)，去努力追求美好的理想，也不應(yīng)該只想著承認(rèn)現(xiàn)實(shí)、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。那該作何解釋呢，朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對(duì)于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨(dú)立存在的。我們不可想象，個(gè)人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，個(gè)法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。
二、法律方法的獨(dú)特性決定法律思維的獨(dú)立性我們先來看看法律方法的內(nèi)容。法教義學(xué)方法中的法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)、般性條款（概念）的特殊適用等，構(gòu)成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統(tǒng)下形成了），還把法律方法的重點(diǎn)放在“l(fā)egalreasoning”
?。ǚ赏评恚?，法律推理成為英美法中對(duì)法律（判例）適用的種方法的統(tǒng)稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種式，也就構(gòu)不成“法律人的思維”。關(guān)鍵問題是：這些是不是法律人所特有的，抑或是非法律專業(yè)人士也常用的，我們?nèi)芜x法律方法中的個(gè)方法，結(jié)合個(gè)簡單的“小兒科式”案例來說明吧。
案件事實(shí)：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。
本案問題是：鄰居乙該不該賠，該賠多少，我們假定法律人與村口大媽都對(duì)以下兩個(gè)條文了如指掌：其，《民法通則》第27條規(guī)定“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”；其二，《民法通則》第3條規(guī)定“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。這是個(gè)事實(shí)非常簡單的案件，讓村口大媽當(dāng)老娘舅，也能夠作判斷、下結(jié)論，并且其結(jié)論與法律人的判斷也會(huì)是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理由）。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯(cuò)”。的，司法判斷重要的是理由。法律諺語云“含糊的和不定的理由不是令人信服的理由”
而充分的理由，并使結(jié)論具有可檢驗(yàn)性。
那么，法律人對(duì)本案的法律判斷是怎么做出的呢，思考過程是怎樣的，這里主要涉及兩個(gè)三段論的判斷。
第個(gè)三段論，可根據(jù)《民法通則》第27條規(guī)定，得出結(jié)論：乙應(yīng)當(dāng)賠償。
第二個(gè)判斷是要基于“小孩媽媽有無疏于管教義務(wù)”這問題的證實(shí)之后進(jìn)行判斷的。經(jīng)查明，小孩媽媽有疏于管教義務(wù)的事實(shí)。那么，開始適用《民法通則》第3條。注意，此條款規(guī)定的是“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。村口大媽在沒有律師幫助的情況下，多半會(huì)吃不準(zhǔn)“受害人”概念。因?yàn)榘闯Ｒ?guī)理解“受害人”文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩。可是未成年人不存在法律上的任何過錯(cuò)問題。而事實(shí)告訴我們的是小孩母親有過錯(cuò)。那么受害人母親的過錯(cuò)可不可以算是受害人過錯(cuò)呢，村口大媽會(huì)說是，或者說不是。她沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，就無法進(jìn)行法律思維，更無法從法律方法上回答這個(gè)問題。如果大媽受委托來擔(dān)任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會(huì)反駁她。如果大媽受委托來擔(dān)任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會(huì)反駁她。大媽根本無法在這樣的案件中進(jìn)行法律思維，給出讓對(duì)方當(dāng)事人信服的結(jié)論。
此時(shí)，只有專業(yè)的法律人通過法律思維、運(yùn)用法律方法，才能解決這個(gè)難題。如果他不運(yùn)用法律方法的話，甚至連專業(yè)的法律人在此處都會(huì)遲疑不決，因此，基層法官常常會(huì)因此而進(jìn)行“和稀泥”式的調(diào)解。
正的、合乎法律人的思維的方法是：把“受害人”概念納入法解釋學(xué)方法之中進(jìn)行涵攝（Subsumere），就是對(duì)照規(guī)范（大前提）與事實(shí)（小前提），在事實(shí)與規(guī)范兩者之間“往返流轉(zhuǎn)”
（恩吉斯“在大前提與生活事實(shí)間的眼光的往返流轉(zhuǎn)”）或穿梭來回（王澤鑒）或“左顧右盼”。
在與事實(shí)情況相比較（對(duì)照）的過程之中產(chǎn)生的“――我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識(shí)?！?〕英美法官斷案也無法避免這種”從規(guī)則到事實(shí)，再從事實(shí)到規(guī)則“的”左顧右盼“。蘇力總不能說這種”左顧右盼“是行為或動(dòng)作吧，拉倫茨敏銳地指出這種容易發(fā)生的錯(cuò)誤理解，他說”我們不能把案件事實(shí)與法條間的‘眼光之往返流轉(zhuǎn)’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是種思想過程，于此，‘未經(jīng)加工的案件事實(shí)’逐漸轉(zhuǎn)化為終的（作為陳述的）案件事實(shí)，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式“。H在公雞案的第二個(gè)三段論中，為什么可以把本案的”受害人“被啄瞎的小孩）概念擴(kuò)大到其母親，盡管這樣的結(jié)論是顯而易見的，對(duì)此作解釋，對(duì)法律人來說也是非常簡單的”小兒科“，但此處必須指出擴(kuò)大解釋（也有人認(rèn)為是”當(dāng)然解釋“的理由：把母親與未成年子女在利益上作體化看待，”受害人“擴(kuò)大到”受害人方“，因此把”未成年受害人的監(jiān)護(hù)人“的過失也擴(kuò)大進(jìn)”受害人“概念。其根據(jù)在于，過失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關(guān)系上達(dá)到某種平衡。其母親對(duì)于三歲小孩受損害的可能性應(yīng)當(dāng)預(yù)見但疏于管教。99年高人民法院在個(gè)類似案件的司法解釋中也作了擴(kuò)大解釋，但是在沒有說明法律方法的前提下，認(rèn)為”趙（受害人）的母親對(duì)趙的監(jiān)護(hù)不周，亦有過失，應(yīng)當(dāng)減輕尹（侵權(quán)人）的民事責(zé)任“。筆者認(rèn)為高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結(jié)論正，卻常常〔4〕（德）拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社200年，頁37.自（美）魯格羅亞狄瑟：法律的邏輯》，唐欣偉譯，合灣商周出版社，頁49.〔6〕（德）卡爾拉倫茨：法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，頁62〔7〕本案采用擴(kuò)張解釋的理由分析，參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，頁03.〔8〕《高人民法院關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何適用法律政策的復(fù)函》。通過上面的案例我們大可以知道，我們之所以說法律方法是特殊的職業(yè)方法：其，是因?yàn)闃?gòu)成法律人思維基本材料和對(duì)象的大多數(shù)法律概念，雖然來源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業(yè)成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學(xué)上還包括下榻的賓館、求學(xué)的宿舍、旅行的帳篷等。比如“侵犯住宅權(quán)”，不僅指的是直接侵入住宅的物理空間內(nèi)部的行為，在法解釋學(xué)意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過定的器具窺視或竊聽住宅內(nèi)部的般私生活情景等行為。作為外行人，他是不懂得如何通過法律思維和方法來求解的。
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